Quel est le véritable fondement du droit ?

« VOCABULAIRE: DROIT: a° Un droit: liberté d'accomplir une action (droit de vote); possibilité d'y prétendre ou de l'exiger (droit au travail, droit de grève). b° Le droit: ce qui est légitime ou légal, ce qui devrait être, opposé au fait, ce qui est. c° Ce qui est permis par des règles non écrites (droit naturel) ou par des règles dûment codifiées (droit positif). Le droit positif est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les hommes dans une société donnée. Le droit naturel est l'ensemble des prérogatives que tout homme est en droit de revendiquer, du fait même de son appartenance à l'espèce humaine (droit au respect). A.

Le droit naturel ou le droit positif ? • Les théories qui fondent le droit sur un droit naturel tiennent la nature humaine pour permanente, immuable, et l'essence humaine pour invariable.

Si la plupart des théoriciens du droit naturel affirment que nul n'a par nature le droit de commander à autrui, qu'il n'existe pas de hiérarchie naturelle entre les hommes, d'autres justifient la hiérarchie, l'élitisme, parfois même l'esclavage, par le droit naturel. • Sartre, mais avant lui Marx et Engels, ont critiqué cette théorie et défendu l'idée que l'homme n'est pas une essence immuable mais a une condition humaine concrète, que son « existence précède l'essence », c'est-àdire que chaque homme est à faire, chaque jour, et qu'il n'est que ce qu'il se fait.

L'homme est un projet. B.

Le respect de l'autre • Cependant, c'est bien parce qu'on reconnaît à la personne une universalité qu'une Déclaration universelle des droits de l'homme a pu être promulguée.

Le droit naturel est donc d'abord une exigence morale.

Comme l'écrit Léo Strauss, « rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est déterminé exclusivement par les législateurs et les tribunaux des différents pays.

Or, il est évident qu'il est parfaitement sensé et parfois même nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes » (Droit naturel et histoire). • Il existe un « étalon » qui permet de juger en notre âme et conscience du droit social et de décider de lui obéir ou de le transgresser.

Le droit positif, indispensable, a besoin du regard critique de la conscience pour rectifier la justice, et préserver la liberté de chaque individu.

L'équilibre est toujours fragile ; c'est pourquoi la raison et le coeur – la conscience – doivent penser et agir de concert.

Chaque jour nous avons des choix à effectuer : la dignité et le respect de l'autre doivent nous guider davantage que la froide application du droit ou l'obéissance aveugle. Le commandement moral de Kant reste d'actualité : « Agis de telle sorte que tu traites l'humanité dans ta personne et dans celle d'autrui toujours comme une fin, jamais comme un simple moyen ». LE DROIT COMME REEL.

LE DROIT COMME IDEAL.

(COURS SUR LE DROIT) A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent, l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un État à l'autre, et aussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.

Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait de considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.

La loi positive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait une adaptation de la loi idéale ou naturelle. Elle devrait alors être respectée.

En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supranorme, se poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme. »