Quel est le fondement du droit ?

« Problématique : le droit est-il fondé sur la morale, sur une norme de justice indépendante des institutions ou bien est-il réductible au droit positif ? Auquel cas, le droit serait à lui-même sa propre norme (= thèse dite du positivisme juridique) ? Enjeux : à supposer que le droit soit seulement l'ensemble de textes de lois établis, se pose le problème du statut à donner aux « lois iniques », ou injustes ? Mais si l'on admet que le droit dépend d'une norme universelle indépendante de tout établissement, comment objectivement (c'est-à-dire par-delà les subjectivités particulières et singulières) fonder le droit, c'est-à-dire déterminer rationnellement ce qui est juste ou injuste, permis ou interdit ? 1- Le fondement du droit est le droit lui-même a) Impasses du droit naturel En admettant que chacun soit à même de décider ce qu'est le droit, indépendamment de tout droit positif, établi, sur quoi se fondera cette détermination ? Pour Hobbes, un tel droit, déterminé par l'individu, sera fondé sur son égoïsme : le droit naturel (à l'état de nature, en l'absence de lois établies), est licence ; en effet, à l'état de nature chacun estime que son droit est de se conserver par tous les moyens.

Voilà pourquoi, à l'état de nature, les hommes sont en guerre : le droit de chacun se mesure à sa force et c'est elle qui détermine le droit. Exemple : deux hommes désirent la même chose ; à qui revient de droit cet objet désiré en l'absence de loi ? Au plus fort. b) Nécessité d'un droit fondé sur une convention ¨Motivés par la peur de mourir, les hommes vont donc passer un contrat et conférer leur droit naturel (= leur liberté totale) à un tiers qui n'est nullement engagé.

Ce faisant, ce tiers, ou l'état (Le Léviathan) déterminera le juste et l'injuste, donnera un sens à ce qui est bon ou mauvais, permis ou interdit, ; en un mot, lui seul est à même de circonscrire la sphère du droit. Transition : Le droit est donc fondé arbitrairement : il est fondé par une décision de l'état résultat du contrat. Mais que faire face à des décisions « injustes » ? Sont-elles nécessairement conformes au droit sous prétexte que le Léviathan l'a décidé ? Comme le montre Léo Strauss dans Droit naturel et histoire, il serait indigne et inhumain de renoncer au souci de justice et de morale sous prétexte de réalisme (= position de Hobbes). Exemple : conflit Créon et Antigone.

Si le droit est à lui-même sa propre norme, est auto fondé, tout est permis dès lors que l'on détient le pouvoir. N'est-il pas nécessaire d'inclure dans le droit positif un droit de résistance ou de désobéissance civil ? Sur quoi se fonde un tel droit ? 2- Le fondement du droit doit être moral Peut-on fonder la justice sur un sentiment ? Tel est le problème auquel répond Rousseau en corrigeant la conception de la nature humaine théorisée par Hobbes.

Les hommes selon Rousseau ne sont pas naturellement méchant : il y a dans la nature humaine, une passion permettant de tempérer l'égoïsme (l'amour propre) : la pitié. Ainsi aucune loi ne nous dit que si un homme est en danger il faut s'efforcer de lui porter secours ; c'est une conclusion à laquelle on parvient spontanément, sans raisonnement. Du coup, l'homme dispose des moyens de fonder le droit sur autre chose qu'une décision arbitraire, que sur un ensemble de conventions.

Le fondement du droit n'est alors pas relatif à chacun au sens de rigoureusement subjectif, mais il se retrouve identiquement en chaque homme. Transition : Mais il reste alors à se demander sur quel mode doivent s'articuler le droit positif et le sentiment moral et naturel de justice propre à chaque homme.. »