Le seul fondement possible du droit : le contrat ?

« Termes du sujet: FONDEMENT: a) Ce sur quoi repose "en droit" une certaine connaissance.

Qui sert de base à un édifice conceptuel.

Synonyme de principe.

b) Ce qui donne à quelque chose sa justification, sa légitimité. CONTRAT (n.

m.) 1.

— Convention bi ou multilatérale, réglée par le droit civil et dont le non-respect est susceptible de poursuites ; cf.

Code civil, art.

1 101 : « Convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

» 2.

— Contrat social : contrat fictif imaginé par certains penseurs pour fonder le droit politique sur les volontés individuelles ; le contrat social serait un contrat antérieur à tout droit civil. DROIT: a° Un droit: liberté d'accomplir une action (droit de vote); possibilité d'y prétendre ou de l'exiger (droit au travail, droit de grève). b° Le droit: ce qui est légitime ou légal, ce qui devrait être, opposé au fait, ce qui est. c° Ce qui est permis par des règles non écrites (droit naturel) ou par des règles dûment codifiées (droit positif). Le droit positif est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les hommes dans une société donnée.

Le droit naturel est l'ensemble des prérogatives que tout homme est en droit de revendiquer, du fait même de son appartenance à l'espèce humaine (droit au respect). Possible: faisable, réalisable; le possible, c'est ce qu'on peut faire, ce que l'on a le pouvoir, la puissance de faire. Qu'est-ce qu'un contrat ? Le code civil dit : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose.

» (article 1101).

L'article 1108 énonce quatre conditions de validité des conventions : le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, qu'un objet certain forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation.

On le voit, la condition la plus manifeste de la validité des contrats est le consentement, cad l'acte de volonté des parties contractantes.

La volonté mutuelle est le fondement même d'un droit contractuel.

Que la volonté ait été abusée (le dol et l'erreur) ou influencée (par la violence par exemple), et le contrat est caduque.

Il faut donc préciser qu'un contrat n'est valable qu'à condition que les parties veuillent librement et en connaissance de cause l'objet de la convention. En second lieu, un contrat est une convention, et cela à tous les sens du terme : une convention en cela que les parties conviennent du contrat, cad qu'il résulte d'elles et d'elles seules (à moins d'une clause illicite). Convention aussi en cela que le contrat n'existe pas antérieurement à l'association des volontés contractantes.

Le contrat crée ex nihilo une règle singulière de droit, certes dans le respect des autres règles et des procédures, mais sans que cette règle soit « naturelle » et antérieure à l'acte juridique.

Aussi le contrat est-il un moyen de créer artificiellement du droit, et non de déduire du droit de la nature.

Le contrat est une fabrication, une production de droit.

La loi traditionnelle était bien plutôt imitation de la nature.

Nous dirions du droit traditionnel qu'il est mimétique et du droit contractuel qu'il est « poétique », activité de production.

On n'agit pas, dans le contrat, selon une règle qu'une autorité supérieure prescrit, mais selon la règle qu'on s'est donné. La règle ne précède pas le langage juridique, c'est la parole qui produit le droit.

Le contrat repose sur un engagement, la règle est avant tout parole donnée.

Passer un contrat est de la puissance même de la parole. Si l'homme a besoin d'être lié par des lois, la force ne fait pas le droit.

Comme le souligne si justement Rousseau : « Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir.

» (« Contrat social », I, 3).. »