Le droit n'est-il qu'une convention ?

« [Le droit est le fruit d'une convention.

C'est une réalité purement sociale car c'est le résultat d'une conduite en tant que celle-ci est institutionnalisée.

Ce n'est qu'en tant que membre d'une collectivité qu'un individu peut avoir des droits.] L'origine de la justice est une convention. Dans ce passage de La République, Glaucon, ami de Socrate prend la parole pour tenter de définir la justice.

Contre Thrasymaque qui vient de soutenir que la justice est naturelle et se confond avec la loi du plus fort, Glaucon pense, au contraire, que la justice résulte d'une convention. « Glaucon : - Ecoute ce que je me suis chargé d'exposer d'abord, c'est-à-dire quelle est la nature et l'origine de la justice. On dit que, suivant la nature, commettre l'injustice est un bien, la subir un mal, mais qu'il y a plus de mal à la subir que de bien à la commettre.

Aussi quand les hommes se font et subissent mutuellement des injustices et qu'ils en ressentent le plaisir ou le dommage, ceux qui ne peuvent éviter l'un et obtenir l'autre, jugent qu'il est utile de s'entendre les uns les autres pour ne plus commettre ni subir l'injustice.

De là prirent naissance les lois et les conventions des hommes entre eux, et les prescriptions de la loi furent appelées légalité et justice.

Telle est l'origine et l'essence de la justice.

Elle tient le milieu entre le plus grand bien, c'est-à-dire l'impunité dans l'injustice, et le plus grand mal, c'est-à-dire l'impuissance à se venger de l'injustice.

Placée entre ces deux extrêmes, la justice n'est pas aimée comme un bien, mais honorée à cause de l'impuissance où l'on est de commettre l'injustice.

Car celui qui peut la commettre et qui est véritablement homme se garderait bien de faire une convention aux fins de supprimer l'injustice ou commise ou subie : ce serait folie de sa part.

Voilà donc, Socrate, quelle est la nature de la justice, et l'origine qu'on lui donne.

» Platon, La République, livre 2, 358d/359b.

Traduction Chambry. Vaut-il mieux subir l'injustice que la commettre ? Pour Socrate, la justice est une valeur absolue.

Elle est pour lui le bien et la vertu par excellence.

Glaucon propose ici de définir la justice non comme une fin, mais comme un moyen.

Elle n'a donc qu'une valeur relative.

Il oppose la nature et la loi.

Par nature, l'injustice est préférable.

Par la loi, la justice est préférable.

Ce changement s'explique par le fait que les hommes ont fait un calcul.

Avant l'établissement de toute loi, le risque de subir l'injustice étant supérieur à l'occasion de pouvoir la commettre dans la majorité des cas, les hommes s'entendent entre eux et établissent une convention par laquelle ils se protègent de l'injustice subie et renoncent à l'injustice commise. La justice n'est donc pas naturelle.

Elle résulte d'une institution, d'un contrat.

C'est sur la loi qu'il faut s'appuyer pour la faire exister, et non sur la nature. Le seul fondement possible du droit : le contrat. Qu'est-ce qu'un contrat ? Le code civil dit : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose.

» (article 1101).

L'article 1108 énonce quatre conditions de validité des conventions : le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, qu'un objet certain forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation.

On le voit, la condition la plus manifeste de la validité des contrats est le consentement, cad l'acte de volonté des parties contractantes.

La volonté mutuelle est le fondement même d'un droit contractuel.

Que la volonté ait été abusée (le dol et l'erreur) ou influencée (par la violence par exemple), et le contrat est caduque.

Il faut donc préciser qu'un contrat n'est valable qu'à condition que les parties veuillent librement et en connaissance de cause l'objet de la convention. En second lieu, un contrat est une convention, et cela à tous les sens du terme : une convention en cela que les parties conviennent du contrat, cad qu'il résulte d'elles et d'elles seules (à moins d'une clause illicite). Convention aussi en cela que le contrat n'existe pas antérieurement à l'association des volontés contractantes.

Le contrat crée ex nihilo une règle singulière de droit, certes dans le respect des autres règles et des procédures, mais sans que cette règle soit « naturelle » et antérieure à l'acte juridique.

Aussi le contrat est-il un moyen de créer artificiellement du droit, et non de déduire du droit de la nature.

Le contrat est une fabrication, une production de droit.

La loi traditionnelle était bien plutôt imitation de la nature.

Nous dirions du droit traditionnel qu'il est mimétique et du droit contractuel qu'il est « poétique », activité de production.

On n'agit pas, dans le contrat, selon une règle qu'une autorité supérieure prescrit, mais selon la règle qu'on s'est donné. La règle ne précède pas le langage juridique, c'est la parole qui produit le droit.

Le contrat repose sur un. »