Le droit a t-il besoin d'un fondement ?

« Introduction Le droit a-t-il besoin d'un fondement ? Le droit peut être défini comme l'ensemble des règles à caractère contraignant régissant les rapports des hommes en société et impliquant une répartition équitable des biens, des prérogatives et des libertés.

C 'est le sens que l'on donne au mot droit quand on dit : « faire des études de droit », pour signifier l'étude des textes de loi et de l'appareil législatif des États.

M ais le terme droit désigne également un droit en particulier : « j'ai le droit de voter maintenant que je suis majeur ».

Or, le problème ne s'entend pas de la même façon selon que l'on retienne l'une ou l'autre des deux acceptions.

En effet, se demander si le droit en tant qu'appareil législatif a besoin d'un fondement, cela revient à se demander si le choix d'un dispositif plutôt que d'un autre doit reposer sur un principe, sur un modèle, ou sur une conception de la justice qui serait extérieure et antérieure au droit lui-même. T andis qu'en ce qui concerne un droit particulier, cela revient à se demander s'il existe un fondement, une légitimité qui garantisse le droit d'un individu ou le rend nécessaire. I. Le fondement naturel du droit. A. Une première hypothèse se présente à nous : une société est toujours composée d'hommes ; pour être aussi bonne que possible (c'est-à-dire stable et durable), elle doit attribuer à chacun le rôle qui lui convient selon ses propres facultés.

T el serait le rôle du droit.

Il serait par exemple absurde de décider que les enfants s'occuperont de bâtir les villes, puisqu'ils sont ceux qui ont le moins de force.

Il semblerait que ce soit une question de bon sens : il faut donner à chacun la tâche pour laquelle il a le plus de facilités.

Dans La République, c'est ce principe que P laton met au centre même du régime politique idéal qu'il décrit.

Il appelle cela la justice : « ce principe qui ordonne à chacun de remplir sa propre fonction pourrait bien être, en quelque manière, la justice » (433a).

Les gardiens de la cité doivent être choisis parmi les hommes les plus courageux par exemple. P laton ne néglige pourtant pas du tout le rôle de l'éducation, loin de là.

Mais il existe à ses yeux une hiérarchie naturelle entre les hommes, et cette hiérarchie est le seul fondement possible pour une bonne hiérarchie politique.

Dans cette perspective, la nature permet de légitimer le droit de la C ité : le droit est en accord avec ce qu'elle prescrit. B. P ourtant, cela ne va pas sans soulever quelques paradoxes : A ristote, par exemple, écrit dans Le politique (en I, 4, 1254a15) que « celui qui par nature ne s'appartient pas mais qui est l'homme d'un autre, celui-là est esclave par nature » mais en même temps, l'esclave peut être affranchi, ce qui prouve bien que la nature n'est pas immuable.

On ne saurait donc dire que la hiérarchie sociale doit prendre pour modèle la hiérarchie naturelle puisque cela ne nous dit toujours pas comment l'on peut connaitre la hiérarchie naturelle (l'homme nait en société).

Enfin, le problème est qu'une différence naturelle ne veut pas nécessairement dire une inégalité : que l'un soit gardien et l'autre juge conformément aux capacités de chacun, cela ne nous explique pas pourquoi l'un devrait être supérieur et l'autre inférieure. C. P ourtant, il ne faudrait pas confondre ce sens du mot « nature » avec celui qu'il prend dans l'expression « droit naturel ».

Le droit naturel est constitué par l'ensemble des lois qui prennent en compte la nature de l'homme et sa finalité dans le monde.

Les contractualistes défendent cette deuxième thèse contre la première.

Dans la première, la nature est perçue comme un tout ordonné, hiérarchisé où chaque être a sa place prédéfinie. Dans la seconde, la nature, c'est la nature humaine.

O r, la thèse des contractualistes consiste justement à dire que l'homme n'est pas naturellement maître ou esclave, gouverné ou gouvernant, mais que ces relations hiérarchiques ne sont jamais que le résultat de contrats : tous les hommes sont également libres, mais certains consentent à être gouvernés pour entrer dans la société et unir leurs forces.

Pour Rousseau, dans le Contrat social, le droit, c'est-à-dire l'ensemble des lois qui régissent un pays a pour fondement la légitimité, qui n'est autre que le contrat social lui-même, c'est-à-dire l'engagement librement consenti dans lequel tous sont entrés de veiller au bien commun. II. Le droit n'a qu'un fondement: le devoir. A. Il est bien entendu tout à fait réconfortant de se dire que l'organisation juridique sur laquelle notre société est fondée ne repose pas sur rien, que cela est fondé en nature par la nature humaine (libre) et par le but commun de la société.

Nous nous flattons tous d'avoir des droits et sommes encore plus heureux lorsqu'on nous dit que nous avons des droits du seul fait que nous sommes des êtres humains.

P ourtant, cela ne suffit pas à expliquer une certaine « crise du droit », c'est-à-dire le rapport ambigu que nous avons au droit : nous nous réjouissons d'en avoir, mais bien souvent nous ressentons le droit dans son ensemble, c'est-à-dire l'appareil juridique, comme une institution répressive et aliénante qui interfère dans notre vie privée et nous prive de plus de choses qu'elle ne nous en apporte. B. Simone Weil, dans L'enracinement, « les besoin de l'âme » explique que ce malaise vient de ce qu'on a oublié le fondement du droit, qui n'est autre que l'obligation.

« Un homme qui serait seul dans l'univers n'aurait aucun droit, mais il aurait des obligations » écrit-elle.

L'obligation prime donc sur le droit, et ce que nous appelons nos droits ne sont rien d'autre que les obligations d'autrui.

« Une obligation ne serait-elle reconnue par personne, elle ne perdrait rien de la plénitude son être.

Un droit qui n'est reconnu par personne n'est pas grand-chose ».

L'accomplissement effectif d'un droit ne vient pas de celui qui le possède, mais des autres hommes qui se reconnaissent obligés à quelque chose envers lui. C. Néanmoins, la thèse de Weil est intéressante parce qu'elle nous montre que condition de trouver un fondement qui n'a lui-même pas besoin de fondement, soit intéressante, on peut tout à fait estimer que d'un point de vue plus global, « droit » au niveau d'un État tout autant que les droits à proprement parler (au III. si l'on cherche le fondement du droit, on ne peut être satisfait qu'à la sans quoi la recherche est sans fin.

Or, pour autant que son explication ce qu'elle appelle « obligation » au niveau de l'individu fasse partie du sens de : j'ai le droit de faire cela). Le droit comme idéal régulateur. A. Notre hypothèse est que loin de renforcer le droit, le fait que celui-ci ait besoin d'un fondement est révélateur d'une certaine fragilité.

En effet, chercher à fonder, c'est chercher à justifier, et c'est en faire un moyen, et non plus une fin en soi.

A ussi pourrait-on envisager que la forme la plus radicale du droit, c'est justement celle qui porte en elle sa propre justification, qui apparait dans une claire nécessité sans avoir besoin d'être justifié en amont.

Il en est ainsi de la « déclaration » des droits de l'homme qui est une déclaration et non une argumentation en faveur des droits de l'homme tentant de les justifier et de les fonder. B. Dans la même optique, Kant pense le droit comme un idéal qui suppose de " faire abstraction de tous les obstacles présents".

A utrement dit, il n'a pas besoin d'être réaliste (au sens où devrait être résigné et englober les choses telles qu'elles sont).

P our Kant, le droit est un but à viser.

Il y a dans l'affirmation même du droit, une prétention à ce qui doit être. Conclusion Le droit n'a donc pas besoin d'un fondement, dans la mesure où il s'auto justifie en tant qu'idée régulatrice qui vise un bien, sans tenir compte de ce qui existe actuellement.

C ela ne signifie pas qu'il soit impossible ou nuisible de le fonder, puisque cela peut aider à définir et à préciser le contenu exact du droit.

Par contre, le droit ne peut avoir besoin d'un fondement, il est au contraire le fondement même de la justice et de la loi.

Il n'a pas besoin d'être fondé parce qu'il est justement un idéal qui tient sa légitimité en lui-même.. »