La prudence est-elle la vertu du juge ?

« Introduction : En 1804, Portalis écrivait que les lois « sont des actes de sagesse de justice et de raison.

Mais force est de constater que le langage jurique contemproian ne se réfère plus gère à la sagesse.

La prudence est une sagesse pratique, c'est ainsi qu'elle est définie notamment par les philosophes antiques.

Mais qu'est-ce que cela signifie ? La prudence, plus simplement, est le savoir du bon choix.

Le prudent est l'homme qui excelle dans la préférence des choses bonnes et utiles en vue de la fin qu'il s'est donné.

Autrement dit, la prudence pourrait se définir comme l'excellence, c'est-à-dire la vertu, de la faculté de juger.

Dans ce cas, il semble bien alors que le juge en serait le paradigme puisque comme son nom l'indique il est celui est l'organe de la justice et qui exerce dont sa faculté de juger, et son discernement dans chaque affaire qu'il juge.

Pourtant, le juge n'est pas qu'un simple organe de la loi, celui qui doit juger des punitions et des sanctions contre ceux qui enfreignent la loi ? En ce sens, on ne demanderait pas tant au juge de faire preuve de prudence que de bien suivre la lettre de la loi.

Ainsi compris le juge ne serait qu'une rouage de la machine étatique.

Il n'aurait donc tant à faire des choix qu'à simplement réclamer réparation en fonction de la loi et à établir la sanction.

La vertu du juge serait alors celle de l'obéissance.

Le juge n'est bien qu'un fonctionnaire au service de l'Etat.

Pourtant bien que le choix de la sanction soit une part du jugement et affaire de choix il n'en reste pas moins que cette vertu ne serait pas première.

La prudence serait seulement du côté du législateur produisant la loi.

Mais ne serait-ce pas méconnaître ici le rôle et les prérogatives du juge ? En effet, le juge aussi peut par ses décisions faire force de loi comme c'est le cas de la jurisprudence.

Or on le remarque même dans la formation étymologique du mot : la « jurisprudence » est bien une prudence juridique, c'est-à-dire celle du juge.

En ce sens, nous serions obligé de reconnaître au juge un vertu ou la nécessité d'une vertu prudentielle.

Or c'est bien là que le questionnement du sujet prend tout son sens et toute son envergure à l'aune de l'interrogation : « la prudence est-elle la vertu du juge ? » En ce sens, s'il s'agit de déterminer si le juge peut être cet homme prudent faisant de bons choix en vertu d'une règle droite, il faudra alors aussi s'interroger pour savoir si la prudence est bien le propre du juge ; si le juge est un prudent en soi. Ainsi, si à l'aune d'une définition classique du juge, nous serons peut-être amené à refuser au juge ce caractère prudentiel lui préférant une autre vertu (1ère partie), sans doute qu'à l'aune d'un fonctionnement réel de la justice nous serons amenés à voir notamment à grâce à la jurisprudence que le juge a bien une vertu de prudence (2nd partie), nous conduisant alors à discuter du caractère paradigmatique du juge en tant qu'homme prudent, c'est-à-dire à nous interroger pour savoir si la prudence est bien la vertu en soi du juge ou s'il ne faut lui en préférer une autre plus adapté à sa fonction (3ème partie).

Par ailleurs, il est évident que nous raisonnerons sur le juge en tant que type, c'est-à-dire en tant que fonction et non pas à travers un exemple particulier qui ne saurait avoir valeur universelle[1]. I – Le juge comme exécutant de la loi a) Pour savoir si le juge est bien un homme prudent ou ayant la vertu de la prudence, il convient de produire tout d'abord une définition sur laquelle notre réflexion prendre appui.

Or de ce point il semble que l'on puisse faire référence à la définition aristotélicienne de la prudence comme sagesse pratique comme point de départ de notre réflexion.

Le prudent est en effet celui qui prend de bons choix.

Comme on le voit dans l'Ethique à Nicomaque d' Aristote, 1106b36 : « la vertu est un état habituel décisionnel (qui permet de faire un choix) qui consiste en une moyenne (juste milieu) fixée relativement à nous.

» On voit alors apparaître la notion de proairesis (proairesis - choix), qui est la notion qui délimite avec le plus de netteté le domaine même de la philosophie pratique : « il semble bien que la proairesis soit ce qu'il y a de plus propre à la vertu, et c'est elle qui permet de juger des traits de caractères, mieux que ne le peuvent les actions.

» le vertueux en effet peut choisir contre son désir, ce qui distingue le choix du désir et du souhait au sens où je peux vouloir, sur le simple mode du souhait l'impossible.

Cependant, il n'y a pas de définition de la prudence, c'est plutôt un type d'homme comme Périclès : (1140b7) « Périclès et ses semblables sont des gens prudents dans notre esprit parce qu'ils sont capables de voir ce qui est bon pour eux-mêmes et les autres êtres humains.

Et on croit que ce sont les chefs de famille et les hommes politiques qui sont ainsi.

» Ce qui est ici premier c'est la dimension pratique : la prudence semblerait se déployer essentiellement dans le domaine éthique et politique.

La prudence en tant que vertu de la partie délibérative de l'âme concerne les choses contingentes, les seules sur lesquelles on puisse délibérer.

De plus la prudence concerne le particulier et non l'universel.

Ainsi en tant que vertu de l'intellect pratique, la prudence couronne l'édifice de la philosophie pratique et est donc nécessairement liée à la liberté.

L'homme prudent est un homme libre dans la mesure où il n'est pas soumis au vice.

La règle qui doit définir la vertu éthique est donc déterminée par rapport à cette prudence.

On peut définir effectivement définir la prudence comme la disposition pratique accompagnée de règle vraie concernant ce qui est bon ou mauvais pour l'homme comme cela apparaît dans l'Ethique à Nicomaque d'Aristote.

Or dans ce cas le juge est-il un homme prudent ? b) Et c'est bien toute la question de notre sujet.

Or ce qu'il faut remarquer avec Montesquieu dans De l'esprit des lois c'est que le juge n'a pas vertu de faire des choix, ni même de produire une nouvelle législation.

En effet, au livre XI, chapitre VI il dit clairement qu'il ne saurait y avoir de sagesse du juge si celui-ci se réduit comme il le précise à. »