KELSEN: «Une théorie positiviste, et cela veut dire réaliste, du droit ne prétend pas qu'il n'y a pas de justice, mais qu'en fait, un grand nombre de normes de justice différentes et contradictoires sont présupposées.»

« Thème 389 KELSEN: «Une théorie positiviste, et cela veut dire réaliste, du droit ne prétend pas qu'il n'y a pas de justice, mais qu'en fait, un grand nombre de normes de justice différentes et contradictoires sont présupposées.» Le droit, un ordre de contrainte qui peut reposer sur des notions de justice très diverses. «Une théorie positiviste, et cela veut dire réaliste, du droit ne prétend pas qu'il n'y a pas de justice, mais qu'en fait, un grand nombre de normes de justice différentes et contradictoires sont présupposées.» Kelsen, justice et droit naturel (1959). • Pour Kelsen, un ordre social est «juridique» s'il est capable d'exercer une sanction physique contre ceux qui lui désobéissent.

En ce sens, pour Kelsen, même une «bande de voleurs» (selon l'expression de saint Augustin), même les nazis, ont un système «juridique».

La science du droit consiste à décrire le fonctionnement effectif des ordres juridiques existants, et non à déterminer quelles devraient être les lois pour être naturellement justes.

On ne peut pas déterminer scientifiquement, pour Kelsen, en quoi consiste la justice. • Cela ne veut pas dire que l'on doive accepter n'importe quel système juridique.

Kelsen est le premier à réprouver le nazisme qui le persécute.

Mais une telle condamnation n'est pas juridique ni scientifique: elle est morale et politique. "C'est l'idée même qu'une doctrine de droit naturel pourrait donner une réponse absolue à la question du fondement de la validité du droit positif qui repose sur une illusion; selon ces doctrines, la validité du droit positif a pour fondement le droit naturel, c'est-à-dire un ordre établi par la nature en tant qu'autorité suprême, supérieure au législateur humain.

En ce sens, le droit naturel est, lui aussi, un droit posé, c'est-à-dire un droit positif; mais alors que le droit positif proprement dit est posé par des volontés humaines, le droit naturel le serait par une volonté suprahumaine.

Sans doute une doctrine de droit naturel peut-elle bien affirmer comme un fait&emdash;que la nature commande que les hommes doivent se conduire de telle ou telle façon.

Mais puisqu'un fait ne peut pas être le fondement de la validité d'une norme, une doctrine de droit naturel correcte du point de vue logique ne peut pas nier que l'on ne peut donner un droit positif conforme au droit naturel comme valable que si l'on suppose la norme: on doit obéir aux commandements de la nature.

Telle est la norme fondamentale du droit naturel.

La doctrine du droit naturel ne peut, elle aussi, donner à la question du fondement de la validité du droit positif qu'une réponse conditionnée ou relative.

Si elle affirme que la norme qui prescrit d'obéir aux commandements de la nature est immédiatement évidente, elle se trompe.

Cette affirmation est inacceptable; non seulement d'une façon générale, il ne peut exister de normes de conduite humaine immédiatement évidentes; mais cette norme en particulier est beaucoup moins immédiatement évidente encore que toute autre.

Car, pour la science, la nature est un système d'éléments régis par la légalité causale.

Elle n'a aucune volonté, et, par suite, elle ne peut pas poser de normes.

On ne peut admettre l'existence de normes immanentes à la nature, que si l'on inclut dans la nature la volonté de Dieu. Or l'idée que, dans la nature qui est une manifestation de sa volonté&emdash;ou de toute autre façon&emdash;, Dieu commanderait aux hommes de se conduire d'une certaine façon, est une thèse métaphysique que ne peut pas être acceptée d'une façon générale par une science quelconque et en particulier par la science du droit: la connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l'on situe au-delà de toute expérience possible." H.

Kelsen, Théorie pure du droit (1934) Hans Kelsen, juriste autrichien de renom, tente entre les deux guerres de fonder une véritable science du Droit.

Son ambition est tout entière perceptible dans les accents kantiens du titre qu'il choisit pour son oeuvre majeure : « Théorie pure...

» comme cette « Raison pure » dont Kant entreprit la critique.

La démarche critique de Kant consiste à établir la limite de ce que nous pouvons connaître et au-delà de laquelle il ne s'agit plus que de simples spéculations, réflexions parfois utiles mais qui ne sauraient être des jugements de connaissance.

De la même façon, Kelsen veut établir une connaissance ferme du Droit, indépendamment de tout jugement de valeur.

Il s'agit d'expulser toute prise de position subjective, c'est-à-dire s'interdire de s'interroger sur la justice ou l'injustice de telle ou telle loi. Kelsen s'efforce d'abord de caractériser le rapport que la règle de droit énonce entre les choses.

Car le Droit c'est avant tout un discours qui nous lie de façon particulière aux choses.

Or l'énoncé juridique, explique Kelsen, diffère sur ce point de l'énoncé scientifique, Ce dernier fonde une relation de causalité.

Le scientifique dit : « Si A, alors B.

» Le phénomène B n'est appréhendé que par rapport au phénomène A, sa cause.

Le juriste formulera par contre la relation A/B sur le mode de l'imputation : « Si A, alors il faut B.

» Les règles de droit ne lient donc jamais A et B du point de vue de leur être, mais selon leur « devoir-être », cette notion se trouvant donc être le champ d'imputation du Droit. Comment tout système juridique est-il structuré ? Après avoir établi la nature de l'énoncé juridique, Kelsen rappelle qu'il faut distinguer, dans le Droit, différents types de normes, et des normes qui apparaissent toujours hiérarchisées.

La règle fondamentale, c'est la Constitution, d'elle dépendent les lois qui règlent les décrets, lesquels s'imposent aux arrêtés.

Ce qui est important, dans cette hiérarchie des normes, c'est l'idée novatrice selon laquelle l'autorité d'une règle ne dépend pas de celui qui la promulgue ou qui l'inspire.

Seule la situation qu'occupe la règle dans le réseau lui confère ou lui retire son autorité.. »