Histoire du droit

« I — LES DROITS PRÉ-ROMAINS : DROIT ANTIQUE 1.1.

Le droit mésopotamien Sur le droit en Mésopotamie, on retrouve plusieurs textes : le Code d’Ur-Nammu, le Code de Lipit Ischtar, les codes d’Urukagina, de Gudéa, d’Eshnunna et le Code de Hammourabi. Le Code d’Ur-Nammu Le Code d’Ur-Nammu, Texte juridique, écrit sous le règne d'Ur-Nammu, roi de la IIIe dynastie d'Ur, qui devait comporter une trentaine d'articles.

1re tablette découverte en 1902.

- Tablette : Istanbul arkeologi müzeleri (Ni.

3191, copie du milieu du XVIIIe s.

av. J.-C., fragmentaire).

- Connu par d'autres fragments moins importants dont Si.

277 Le premier code de Loi identifié venant de Mésopotamie est le code d’Ur-nammu (2.112 av.

J-C).

Ce code de Loi est construit en trois parties : un hommage à la royauté divine, suivi du corpus législatif et un épilogue sur la sagesse du roi.

Dans le corpus législatif proprement dit, les textes commencent par la condition « si » et énoncent ensuite la protase, autrement dit la solution juridique : « si un homme commet un homicide, on tuera cet homme », ou encore : « si un fils a frappé son père, on lui coupera le poignet », une réciprocité entre le crime et la peine qui rappelle la Loi du talion (du mot latin talis, « tel » ou «pareil »). « Le code d’Ur-Nammu, roi d’Ur Ur-Nammu, le grand guerrier, roi d’Ur, de Sumer et d’Akkad, par la toute-puissance du dieu lune Nanna, seigneur de la ville, par la volonté du dieu soleil Utu, a établi l’égalité des droits sur ses terres.

Il repousse les malédictions, la violence et les guerres.

Il a fixé les offrandes* du temple à 5000 kilos d’orge, 30 moutons et 23 kilos de beurre par mois.

Il a déterminé les unités de mesures et de poids et la valeur de l’argent.

» Extrait du code d’Ur Nammu « Quand le monde eut été crée et que le sort de Sumer et de la cité d’Ur eut été décidé, les deux principaux dieux sumériens, nommèrent roi d’Ur le dieu de la lune, Nanna. Celui-ci à son tour choisit Ur-Nammu comme son représentant terrestre pour gouverner Sumer et Ur.

Les premières décisions du nouveau chef eurent pour objet d’assurer la sécurité politique et militaire du pays.

Il jugea nécessaire d’entrer en conflit avec l’Etat voisin de Lagash qui commençait à s’accroître aux dépens d’Ur.

Il vainquit son souverain, Namhani, et le mit à mort, puis, fort de l’aide de Nanna, roi de la cité, il rétablit les frontières primitives d’Ur ». « Si un homme commet un meurtre, cet homme doit être tué. Si un homme commet un vol, il sera tué. Si un homme commet un enlèvement, il est emprisonné et doit payer 15 shekels d'argent. Si un esclave épouse une esclave et que ce dernier est libéré, il ne quitte pas la maisonnée. Si un esclave épouse une personne de souche (c'est-à-dire libre), il devra laisser son premier fils né à son maître. Si un homme viole le droit d'un autre et dépucelle la femme vierge d'un jeune homme, on peut tuer cet homme. Si la femme d'un homme fréquente un autre homme et celui-ci couche avec elle, on peut tuer cette femme mais cet homme peut être libéré.

» Le code de Lipit-Ischtar Le Code de Lipit-Ishtar (ou les lois de Lipit-Ishtar) est un recueil législatif de la Mésopotamie ancienne, rédigées durant le règne de Lipit-Ishtar (vers 1934-1924 av. J.

-C.), roi de la cité d'Isin qui dominait alors une grande partie du sud de la Mésopotamie. Ce texte, rédigé en sumérien, langue littéraire de l'époque, bien qu'elle ne fût alors sans doute plus parlée, serait le deuxième plus ancien recueil législatif mésopotamien connu, après le Code d'Ur-Nammu, lui aussi rédigé en sumérien. Le recueil de lois de Lipit-Ishtar est qualifié de « Code », sachant qu’il comporte un prologue et un épilogue encadrant les dispositions législatives, tout comme le Code d'Ur-Nammu et le Code de Hammurabi, son plus illustre successeur.

Ce texte est connu par un peu plus d'une douzaine de fragments de tablettes scolaires, la plupart exhumés à Nippur, l'un des plus prestigieux centres intellectuels sumériens, et également une ville importante pour l'enseignement du droit ; d'autres exemplaires proviennent sans doute de Kish et de Sippar. Le prologue et l'épilogue font de ce texte une inscription à la gloire de Lipit-Ishtar, dont les mérites sont vantés.

Le prologue explique comment le roi fut choisi par les grands dieux sumériens pour régner, comme le veut l'idéologie mésopotamienne, et comment il se vit assigner pour tâche de faire triompher la justice et l'harmonie sociale, après avoir rétabli la liberté des habitants des cités de Sumer et d'Akkad et l'ordre.

L'épilogue commence par une louange renouvelée au sens de la justice du roi, illustré par les lois, et s'achève par des malédictions proférées contre ceux qui altéreraient l’œuvre du roi.

On y apprend également que le texte était à l'origine inscrit sur une stèle, tout comme le Code de Hammurabi. Les « lois » connues actuellement sont un peu moins de 50, mais une grande partie du texte est sans doute perdue.

Il ne s'agit pas de lois au sens moderne du terme, mais plutôt de décisions de justice rendues par le roi qui ont été mises par écrit et compilées pour ensuite servir d'exemple au cours de futures affaires.

Elles traitent différents sujets, qui se retrouvent dans les autres recueils législatifs mésopotamiens : locations d'animaux, de champs ou de bateaux, affaires familiales (héritage, adoption, mariage), faux témoignage, esclaves fugitifs. Le Code d'Urukagina (vers 2350 av.

J.-C.) est un ancien texte de loi du nom du roi Urukagina, ou Uruinimgina, qui a régné à partir du milieu du XXIVe siècle av.

J.‑C.

sur la cité-État de Lagash en Mésopotamie.

Ce code n'a jamais été découvert, mais d'autres documents le mentionnent en tant que recueil d'ordonnances ou de lois.

Un fragment d'une inscription conservé au Musée du Louvre fait d’ailleurs référence au Code d'Urukagina. Les lois d’Eshnunna Les Lois d'Eshnunna, quant à elles, sont un recueil législatif de la Mésopotamie ancienne rédigé en akkadien, daté de la première moitié du XVIIIe siècle av.

J.

-C.. Elles sont connues par deux tablettes exhumées à Tell Harmal (l'antique Shaduppum), et une troisième retrouvée à Tell Haddad, qui en préservent presque l'intégralité. « Suivant une datation donnée par une des deux premières, ce recueil serait de l'initiative du roi Dadusha d'Eshnunna, alors l'un des plus puissants souverains de la Mésopotamie.

La rédaction de ce texte serait contemporaine de la prise du pouvoir par Hammurabi à Babylone, ce qui en ferait un prédécesseur immédiat du Code de Hammurabi, qui présente de nombreux points communs avec lui.

Les Lois d'Eshnunna ne sont néanmoins pas qualifiées de « Code », car il leur manque un prologue et un épilogue considérés comme caractéristiques de ce type de texte.

Il est possible qu'il y en ait eu à l'origine, mais les copies sur tablettes ne les ont pas préservés.

L'édiction de ce recueil de dispositions législatives est peut-être liée à des mesures économiques prises par le roi d'Eshnunna, comme les édits de rémission (andurarum) courants à cette époque qui annulaient les dettes contractées dans le royaume.

» Le texte a été divisé par ses éditeurs modernes en une soixantaine de « lois », qui comme pour les autres textes législatifs mésopotamiens ne sont pas forcément des lois au sens moderne du texte avec une portée impérative, mais ont pu avoir plutôt un rôle de traité de justice à destination de ceux qui devaient rendre des décisions lors d'affaires judiciaires.

Quoi qu'il en soit, elles concernent divers domaines.

Les deux premiers articles donnent des correspondances de prix entre différents moyens de paiement et autres produits courants (grain d'orge, argent, huile, laine, cuivre bitume, etc.).

Les suivants concernent la location de chariots tirés par un bœuf et de bateaux, puis les litiges pouvant survenir suite à la location d'un bateau, et ensuite la location de différents travailleurs agricoles.

Viennent par la suite des litiges sur les propriétés, les affaires familiales (héritage, mariage), les taux d'intérêt, les esclaves, les coups et blessures, etc.

» Le Code de Hammourabi Sur la stèle de 2,50 mètres de haut où s’inscrit le code d’Hammurabi (1.750 av.

J-C), le code de loi le plus complet qui ait été retrouvé, figure en épilogue, gravé dans le basalte, un autre esprit de loi : « que le fort n’opprime pas le faible » ! Cependant, (v.

Le Parisien) « Le droit mésopotamien est surtout connu du néophyte par le fameux Code d'Hammurabi.

Celui-ci, avec les autres textes provenant de Mésopotamie et qui lui sont apparentés (comme le Code d'Ur-Nammu, le plus ancien du genre retrouvé, ou bien les Lois assyriennes), ne représentent qu'une petite partie des sources nous informant sur le droit dans cette région.

Il s'agit d'ailleurs de recueils de sentences ayant vocation à servir de sortes de traités juridiques, plus que de codes juridiques au sens moderne du terme. La majeure partie de nos sources écrites sur le droit mésopotamien sont les très nombreux actes légaux retrouvés dans les différents sites de la région des deuxfleuves, auxquels peuvent être ajoutés ceux retrouvés ailleurs dans le Proche-Orient, depuis Suse jusqu’à Alalakh et Ougarit.

Il s'agit d'actes de prêts (contrat de base, le plus courant, et duquel sont inspirés les autres contrats, au moins pour leur formulaire), d'achats/ventes/locations de biens immobiliers, d'animaux ou d'esclaves, de contrats de mariage ou d'adoption, d'affranchissement, de contrats de société (commerciaux surtout), et aussi de compte-rendu de procès.

Retrouvés sur un grand espace géographique, et sur une très grande période (depuis le XXIe siècle av.

J.-C.

jusqu’à la seconde moitié du Ier millénaire av.

J.-C.), ils nous présentent des situations variées, et de nombreux aspects juridiques.

Ainsi, chaque lieu développe à une période donnée un type de formulaire récurrent pour la rédaction d'un acte juridique précis.

On peut néanmoins relever des similitudes entre les différentes périodes attestées, témoignant d'un même fonds juridique. Au-delà de l'aspect légal, ces documents permettent d'entrevoir, comme peu d'autres documents cunéiformes, la vie quotidienne des Anciens mésopotamiens.

On peut, grâce à ces textes analyser les institutions, les rapports sociaux, les pratiques agricoles, artisanales ou commerciales, etc. A la différence de l’Égypte, la Mésopotamie, Babylone a fourni une documentation juridique considérable, qui s'échelonne sur une période aussi longue que celle de l'histoire de l'Égypte ancienne.

Ce droit, conservé par des textes en écriture cunéiforme, est pour cette raison souvent appelé « droit cunéiforme ».

L'aire géographique du droit cunéiforme dépasse d'ailleurs très largement la Babylonie et même la Mésopotamie.

Elle s'étend jusqu'à l'Asie Mineure et aux côtes orientales de la Méditerranée.

Par suite du hasard des fouilles, notre information est très inégale selon les régions et les époques.

La Mésopotamie et surtout Babylone bénéficient, ici, d'une situation privilégiée. On dispose en effet pour Babylone et, de façon plus limitée, pour certaines cités de la basse Mésopotamie de deux catégories de documents juridiques : des textes législatifs qualifiés traditionnellement, mais un peu abusivement, de codes (fragments du « code » d'Ur-Nammu, fondateur de la IIIe dynastie d'Ur vers 2080 ; fragments de la législation de la ville d'Ešnunna, vers 1950-1900 ; fragments du « code » de LipitIštar, roi d'Isin vers 1875, et surtout stèle du Louvre conservant le « code » d'Hammourabi, 1728-1686) et d'innombrables tablettes dont le déchiffrement est loin d'être achevé, et qui font connaître des actes de la pratique, ventes, donations, contrats de prêt, de louage, décisions judiciaires.

Cette documentation se poursuit, non sans lacunes, depuis la 1ère dynastie babylonienne (1810 env.) jusqu'au Ve siècle avant notre ère.

Elle témoigne, compte tenu d'inévitables différences de détail au cours de cette longue période, d'une remarquable stabilité de l'organisation sociale et des règles de droit. Les rois législateurs (Ur-Nammu, Lipit-Ištar, Hammourabi) invoquent le patronage des dieux.

Il est possible que, dans la conception la plus ancienne, la loi soit ap [...] Premier texte de droit civil et commercial à Babylone, en Mésopotamie Haute stèle de basalte noir gravée d'un texte et surmontée d'un bas-relief, découverte en 1901, le Code d'Hammourabi est un des premiers témoignages des capacités législatives des sociétés humaines.

Il fut réalisé sous le règne d'Hammourabi, roi de Babylone, en Mésopotamie.

Il contient 282 lois, qui couvrent à peu près tous les champs de la vie courante de la société babylonienne de l'époque.

Ce traité juridique, de droit civil et commercial, servit de modèle aux écoles de scribes qui le recopièrent pendant plus de mille ans. Le Code de Hammurabi, roi de Babylone, est l'emblème de la civilisation mésopotamienne.

La haute stèle de basalte érigée par le roi de Babylone au XVIIIe siècle (1792-1750) av.

J.-C.

est une œuvre d'art, un ouvrage historique et littéraire et le recueil juridique le plus complet de l'Antiquité, antérieur aux lois bibliques.

Transporté par un prince du pays voisin d'Élam en Iran, au XIIe siècle av.

J.-C., le monument fut exposé sur l'acropole de Suse au milieu d'autres chefs-d’œuvre mésopotamiens prestigieux. Cette stèle de basalte a été érigée par le roi Hammurabi de Babylone (1792-1750 av.

J.-C.) probablement à Sippar, la ville du dieu-soleil Shamash, divinité de la Justice.

D'autres exemplaires de ce monument, qui s'inscrit dans une tradition, étaient déposés dans les villes de son royaume.

Deux compositions juridiques sumériennes, celles du roi Ur-Namma d'Ur (vers 2100 av.

J.-C.) et de Lipit-Ishtar d'Isin (vers 1930 av.

J.-C.), précèdent l'œuvre de Hammurabi.

Recueil juridique le plus important du Proche-Orient ancien puisqu'il a été rédigé avant les lois bibliques, le code se définit comme l'aboutissement de ces essais.

Le texte, qui occupe la majeure partie de la stèle, constitue la raison d'être du monument.

La scène figurée qui le domine représente le roi recevant l'investiture de Shamash.

Remarquable par son contenu juridique, cette œuvre est aussi une source exceptionnelle pour notre connaissance de la société, de la religion, de l'économie et de l'histoire événementielle de cette époque. Le texte du Code, rédigé en écriture cunéiforme et en langue akkadienne, se divise en trois parties : - un prologue historique relate l'investiture du roi Hammurabi dans son rôle de "protecteur du faible et l'opprimé", ainsi que la formation de son empire et ses réalisations ; - un épilogue lyrique résume son œuvre de justice et prépare sa perpétuation dans l'avenir ; - ces deux passages littéraires encadrent près de trois cents lois ou décisions de justice, se référant à la réglementation de la vie quotidienne dans le royaume de Babylone.

La partie légale reflète la langue quotidienne ; l'écriture est ici simplifiée, car le roi voulait qu'elle soit comprise par tous.

Par contre les décisions de justice sont toutes construites selon la même structure : une phrase au conditionnel énonce un problème de droit ou d'ordre social ; elle est suivie d'une réponse au futur, sous forme de sanction pour le fautif ou de règlement d'une situation : "si un individu a fait telle action, il lui arrivera telle chose". Regroupés en chapitres, les sujets abordés couvrent les droits pénal et civil.

Les plus importants concernent la famille, l'esclavage, le droit professionnel et commercial, agricole et administratif.

Des mesures économiques fixent les prix et les salaires.

Le chapitre concernant la famille, fondement de la société babylonienne, est le plus important : il traite des fiançailles, du mariage et du divorce, de l'adultère et de l'inceste, des enfants, de l'adoption et de l'héritage, des devoirs de la nourrice.

Les cas sont abordés sous tous leurs aspects, ce qui permet de réunir le plus grand nombre possible d'observations. Le Code de Hammurabi a d'abord une valeur de modèle, en tant que traité de l'exercice du pouvoir judiciaire, écrit selon l'optique de la science mésopotamienne qui ne s'élève jamais du particulier au général.

L'observation de plusieurs cas semblables ne donne pas lieu à l'énoncé d'un principe général et universel, c'est-à-dire à une loi.

Il ne s'agit pas en effet d'un code de lois dans le sens où nous l'entendons aujourd'hui, mais plutôt d'un recueil de jurisprudences. Les contradictions et illogismes que l'on peut relever (deux cas semblables entraînant des résultats différents) s'expliquent par le fait qu'il est ici question de jugements particuliers dont on a enlevé les éléments trop intimes, par exemple le nom des protagonistes.

Parce qu'en Mésopotamie la justice était une prérogative royale, Hammurabi présente un choix des décisions de justice les plus sages qu'il a dû prendre lui-même ou ratifier. Mais, plus qu'un simple instrument d'éducation, cette stèle est bien un code des règles et prescriptions établies par une autorité souveraine et donc un code de lois.

Il ne comporte pas seulement une liste d'arrêts de justice, mais aussi un catalogue des villes et territoires annexés au royaume de Babylone.

La stèle de son roi Hammurabi se veut le bilan d'un des règnes les plus prestigieux de l'ancienne Mésopotamie.

Écrite dans les dernières années de la vie du souverain, elle est un testament politique destiné aux princes à venir auxquels elle propose comme modèle un idéal de sagesse et d'équité.

Le Code servit en effet de modèle littéraire pour les écoles de scribes qui le recopièrent pendant plus de mille ans. Texte 2 : Extrait du code de Hammourabi § 1.

Si un homme a incriminé un autre homme, et a jeté sur lui un maléfice, et ne l’a pas convaincu de tort, celui qui l’a incriminé est passible de mort. § 2.

Si un homme a jeté un sort sur un autre homme, et ne l’a pas convaincu de tort, celui sur qui a été jeté le sort ira au fleuve, et se plongera dans le fleuve ; si le fleuve s'empare de lui, celui qui l’a incriminé prendra sa maison; si le fleuve l’innocente et le garde sauf, celui qui a jeté le sort sur lui est passible de mort; celui qui s'est plongé dans le fleuve prendra la maison de celui qui l'avait incriminé. § 3.

Si un homme, dans un procès, s'est levé pour un témoignage à charge, et s'il n'a pas justifié le propos qu'il a tenu, si cette cause est une cause de vie (ou de mort), cet homme est passible de mort. § 4.

S'il s’est levé pour un (tel) témoignage (en matière de) blé ou d'argent, il portera la peine de ce procès. § 5.

Si un juge a rendu une sentence, formulé une décision, libellé une tablette, si ensuite il a annulé cette sentence, on fera comparaître ce juge pour l'annulation de la sentence qu'il avait rendue, et la revendication de ce procès, il l'acquittera douze fois, et publiquement on l'expulsera de son siège de justice, il n'y retournera plus, et ne siégera plus avec des juges dans un procès. § 6.

Si un homme a volé le trésor du dieu ou du palais, cet homme est passible de mort, et celui qui aurait reçu de sa main l'objet volé est passible de mort. § 7.

Si un homme a acheté ou reçu en dépôt, sans témoins ni contrat, de l’or, de l’argent, esclave mâle ou femelle, bœuf ou mouton, âne ou quoi que ce soit, des mains d'un fils d'autrui ou d'un esclave d'autrui, cet homme est assimilable à un voleur et passible de mort. § 8.

Si un homme a volé un bœuf, mouton, âne, porc ou une barque, si c’est au dieu ou au palais, il rendra au trentuple; si c'est à un mouchkînou.

Il compensera au décuple.

Si le voleur n'a pas de quoi rendre, il est passible de mort. L’Égypte L'histoire de l'Égypte est connue à peu près sans interruption depuis le début du IIIe millénaire avant notre ère.

Durant cette longue période, l'Égypte a connu des périodes de monarchie puissante et centralisatrice, d'autres au contraire d'affaiblissement du pouvoir royal, parfois de dynasties parallèles et de morcellement de l'autorité dans une sorte de féodalité.

L'activité économique et les structures sociales, parfois même familiales, ont subi les contrecoups de ces alternances politiques.

À partir du VIIe siècle avant J.-C., l'Égypte passe sous la domination successive des Assyriens (671-663), des Perses (525-332), d'Alexandre (322- 323).

Elle retrouve son indépendance, mais sous l'autorité de princes d'origine grecque, avec la monarchie des Ptolémées (305-31), pour être finalement incorporée à l'Empire romain (bataille d'Actium, 31 av.

J.-C.).

Par cette très longue histoire et sa diversité, l'Égypte offre à l'historien des institutions un champ d'investigation incomparable.

Malheureusement, son droit reste très mal connu.

L'Égypte ne nous a laissé aucun recueil juridique et à peu près aucune loi (quelques dispositions de droit pénal et surtout un papyrus non encore publié datant du IIIe siècle avant notre ère, mais reflétant un droit antérieur).

Il y eut cependant des lois, que la légende fait remonter jusqu'à Ménès, le fondateur de la première dynastie (3000 env.) et, au premier millénaire, des codifications, dont les Grecs ont conservé le souvenir sous Bocchoris (720-715), Psammétik Ier (663-609), Amasis (568-528), Darius (519-505). Notre connaissance du droit égyptien repose donc essentiellement sur des documents de la pratique, rares pour l'époque ancienne, abondants avec les papyrus démotiques, surtout après le Ve siècle avant J.-C.

Des récits, des documents figurés, des « livres de sagesse » permettent aussi de restituer certains aspects de la vie juridique.

La rareté des documents juridiques, l'insuffisante précision des autres sources d'information ne permetten [...] 1.2.

Le droit de l’Asie Mineure (droit anatolien) 1.3.

Le droit de l’Égypte antique 1.4.

Le droit hittite 1.5.

Le droit hébraïque 1.6.

Le droit grec II – LE DROIT ROMAIN Au cours des douze siècles qui séparent la naissance de Rome de la chute de l’Empire romain d’Occident, le droit romain a connu de profondes mutations.

Le droit archaïque des premiers temps de Rome oscille entre le ius et le fas, avant de se laïciser et de s’autonomiser.

Dès les premiers temps de la République apparaissent, à côté des normes coutumières, des lois votées par des assemblées populaires.

Puis, la fin du IIIème siècle av.

J.-C.

a vu émerger deux sources nouvelles (souples, adaptables et novatrices) : le droit prétorien et la iuris prudentia, qui connaîtront leur âge d’or dans les derniers siècles de la République.

Avec l’avènement de l’Empire en 27 av.

J.-C., la centralisation administrative et la concentration des pouvoirs dans les mains de l’empereur conduisent progressivement à l’émergence d’un système juridique dans lequel le droit est désormais l’attribut du Prince.

La loi impériale devient peu à peu la source principale du droit, les sources concurrentes sont vassalisées.

Les derniers siècles de l’Empire voient ainsi la cristallisation de ce droit impérial à travers de grandes codifications officielles. 2.1.

Un droit entre ius et fas Des premiers temps de Rome, les historiens romains nous offrent tous le même récit légendaire : fondée en 753 avant notre ère par Romulus, elle passe ensuite sous l'autorité de six autres rois (Numa, Tullus Hostilius, Ancus Marcius, Tarquin l'Ancien, Servius Tullius et Tarquin le Superbe) jusqu'en 509 avant J.-C., quand la cité renverse la royauté et instaure la République. Durant ces premiers siècles (de sa fondation jusqu'au début du Ve siècle avant J.-C.), le droit romain reste profondément marqué par ses racines religieuses.

La notion de iusse distingue mal de celle de fas. Ius, étymologiquement, est ce qui est rituellement pur, qui est conforme aux prescriptions rituelles.

Progressivement, cette notion de rectitude, de droiture, de pureté, en vient à désigner l'ensemble des règles permises par la Cité et qui s'imposent à l'activité des hommes, c'est-à-dire l'organisation que le groupe se donne à lui-même par un recours à la justice. Fas, en revanche, désigne l'organisation générale du monde, l'harmonie cosmique hors d'atteinte des hommes, ce qui est permis ou défendu aux hommes par les Dieux (étymologiquement, le fas est ce que les Dieux « ont dit »). 2.1.1.

Les lois royales Les lois royales, qui font encore une ambiguïté entre ius et fas, sont des règles régissant les comportements sociaux durant les deux premiers siècles de Rome, et qui pour certaines subsisteront encore sous la République.

Ces lois sanctionnent divers comportement violant les devoirs religieux (abus de puissance paternelle, manque de respect du fils ou de la bru, déplacement des bornes fixant les limites des propriétés, atteintes aux récoltes protégées par la déesse Cérès ...), non en faisant appel à l'autorité publique, mais à une sanction de type religieux : la sacratio. La sacratio est l'élimination sans jugement du coupable, par un lynchage rituel.

Ce ne sont pas des hypothèses susceptibles de déboucher sur un jugement : le groupe intervient par l'élimination pour s'assurer que la vengeance divine ne s'abattra pas sur eux ; la violation de ces règles de comportement fait intervenir les dieux, le groupe n'est que l'exécutant. 2.1.2.

Le fas et le ius pontificum Le caractère sacral du droit des premiers siècles se voit aussi dans le fait que vie juridique et vie religieuse sont contrôlées toutes deux par le même collège corporatif : celui des pontifes. Les pontifes sont des prêtres, dont le nom signifie littéralement « faiseurs de ponts » au sens liturgique du terme : ceux qui construisent le chemin).

La création du pontificat est attribuée au roi Numa dans les premiers temps de Rome.

Les quinze pontifes (le chiffre varie selon les époques) sont chargés de conserver le fas et de définir le ius pontificum, c'est-à-dire ce qui est sacré et profane, autorisé ou non, dans les relations que les hommes entretiennent avec les dieux.

Le grand pontife, qui a hérité des pouvoirs religieux du roi à la fin de la royauté, est le véritable chef de la religion romaine. Si les pontifes interviennent dans la sphère juridique, c'est en raison du caractère sacré du sacramentum (le serment) qui sert à former le droit en prenant les dieux à témoins. Les pontifes ont ainsi la maîtrise du calendrier judiciaire et politique, en fixant les jours fastes et les jours néfastes. Les pontifes ont surtout le contrôle de la procédure.

Jusqu'au IIe siècle avant notre ère, la procédure civile romaine est celle des « actions de la loi ».

C'est une procédure formaliste qui oblige à l'emploi de termes précis pour pouvoir ouvrir une action en justice. Dans cette procédure des actions de la loi, la connaissance du droit reste longtemps le monopole des pontifes (ce que dénonceront les auteurs de la fin de la République et de l'Empire, à l'image de Tite-Live, IX, 46-5 : Ius civile reconditum in penetralibus pontificum « le droit civil était caché dans le sanctuaire des pontifes »). Les pontifes connaissent la formule exacte des actions, mais aussi la manière de les employer et de les interpréter, pouvoir considérable dans une procédure ritualiste où la moindre erreur dans le prononcé des formules fait perdre le procès.

Ce monopole pontifical survit pendant des siècles : même après que le citoyen romain a appris, par l'élaboration de lois nouvelles, quels étaient les droits qu'il peut réclamer en justice, la procédure (actions, calendrier) lui reste obscure, et le recours aux consultations juridiques des pontifes est toujours nécessaire.

Les pontifes, recrutés exclusivement parmi les patriciens jusqu'en 254 av.

J.

C., ont probablement usé de ce monopole pour limiter l'accès des plébéiens à la justice ou entraver les procès qu'ils intentaient aux patriciens. L'érosion du monopole pontifical est lente : en 304, les formules et le calendrier sont publiés ; en 254, le premier plébéien à devenir grand pontife (Tiberius Coruncanius) décide de rendre ses consultations en public et d'en expliquer le sens à ses auditeurs, qui sont autorisés à prendre des notes. Dès le début du Ve siècle av.

J.-C., les frontières entre droit et religion s'affirment dans la tradition romaine.

La laïcisation du droit est clairement visible dans la « Loi des XII Tables » : celle-ci ne conserve plus que de rares traces de sacralité.

C'est véritablement à partir de cette loi des XII Tables que se forme progressivement le ius civile. 2.2.

L’organisation juridique de la Rome En 509 av.

J.-C., la royauté est renversée, et apparaît à Rome une République, entièrement aux mains des patriciens, qui seuls peuvent accéder aux nouvelles magistratures républicaines, à commencer par la plus prestigieuse d'entre elles, le consulat. Mais très rapidement, dès 493, réagissant à son écartement des affaires publiques, la plèbe se dresse contre le patriciat, et ne cesse de réclamer des droits et des garanties judiciaires.

Pendant un siècle et demi, plébéiens et patriciens se déchirent, parfois violemment, et en viennent dans les fait à organiser deux Cités, chacune avec ses propres magistrats, jusqu'au compromis « licino-sextien » de 367 par lequel l'élite plébéienne et l'élite patricienne se partage le pouvoir et le gouvernement de Rome. La période qui va de 509 à 367 est donc une période de profonds bouleversements, dans les institutions romaines comme dans le droit romain, devenu enjeu de luttes politiques de long terme. 2.2.1.

La coutume : le mos maiorum et les consuetudines loci (consuetudo) La loi est certes la source la plus prestigieuse de la période romaine, mais elle n'est pas la source unique.

L'essentiel du droit privé est pris en charge par la coutume, tout particulièrement les relations au sein de la famille : dans la Rome républicaine, archaïque puis classique, le père exerce à l'intérieur de sa domus une puissance que la loi ne reconnaît pas et qui échappe presqu'entièrement à la justice publique. Les premiers siècles romains ont connu la coutume d'abord sous la forme du mos maiorum, les « mœurs des ancêtres », auquel se rattachent les lois royales, ces coutumes immémoriales artificiellement attribuées aux rois de Rome et qui traduisent l'état du droit archaïque, dans lequel la puissance du père de famille reste largement extérieure à la loi : c'est la coutume qui en fixe les contours, c'est une sanction religieuse (la sacratio, par laquelle le groupe social élimine le père et confisque ses biens) qui en sanctionne les abus.

Il s'agit donc d'un pouvoir extra-légal, dont la sanction échappe à l'ordre juridictionnel. A partir du IIIe siècle av.

J.-C., Rome étend son emprise sur toute la péninsule italienne, puis conquiert peu à peu le bassin méditerranéen durant le IIe siècle. Avec l'extension territoriale, la notion de coutume prend un sens nouveau.

Apparaît alors le terme consuetudo, pour désigner les consuetudines loci, les coutumes locales que les peuples conquis par Rome sont autorisées par leur vainqueur à conserver, y compris après l'édit de Caracalla en 212 ap.

J.-C., qui accorde la citoyenneté romaine à tous les habitants de l'Empire (« Je donne donc à tous les pérégrins qui sont sur la terre le droit de cité romaine, exception faite pour les déditices »). A partir du IIIe siècle ap.

J.-C., la coutume évolue encore : apparaît peu à peu un droit romain dit « vulgaire » constitué d'adaptation ou de création par des praticiens locaux, pour adapter les solutions romaines aux besoins économiques et sociaux localisés du si vaste Empire romain.

La coutume persiste ainsi pendant tout l'Empire. La coutume d'après Julien (livre 94 des Digesta, repris au Digeste, I.

3.

32.

1) : « Dans les cas dans lesquels il n'est pas fait usage de lois écrites, il faut observer ce qui est établi par les mœurs et la coutume.

Quand elle fait défaut, il faut observer ce qui existe dans le cas le plus proche.

Mais si l'on ne peut rien tirer de cela, il faut alors observer le droit qui est utilisé dans la ville de Rome.

§1.

Ce n'est pas à tort qu'une coutume ancienne est observée comme une loi : ceci est un droit que l'on doit considérer comme établi par les mœurs.

Car, puisque les lois elles-mêmes ne nous obligent que par le seul jugement du peuple qui les a reçues, c'est avec raison que les choses que le peuple a approuvées sans aucun écrit obligent tout le monde.

En effet, qu'importe que le peuple ait exprimé sa volonté par un suffrage ou par ses actes et ses faits ? C'est pourquoi il est justement admis que les lois peuvent être abrogées, non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par la désuétude formée par le consentement tacite de tous ». 2.2.2.

Les lois Le terme de lex (normes votées par les comices) en droit romain désigne non seulement des règles dans un règlement mais aussi une norme émanant d’une autorité publique.

On parle alors des leges publicae. Sur les quelque 800 lois de la Rome, à peine 26 concernaient le droit privé.

La majeure partie de ces lois traitaient des questions politiques (intégration de la plèbe dans la cité), économiques ou sociales (lois agraires).

La loi intervient souvent pour mettre un terme à un conflit politique ou social alors que le droit privé relève surtout du mos maiorum (coutume ancestrale). 2.2.3.

La lex dicta et la lex rogata : préparation, vote, unilatéralité, contractualité… Les leges rogatae (sing.

lex rogata) sont des lois votées par les Comices à l’initiative d’un prêteur (magistrat qui rendait la justice à Rome ou qui gouvernait une province), d’un tribun ou d’un consul.

Avant -339, le Sénat ratifiait ces lois, puis, à partir de cette date, on devait lui réclamer une autorisation préalable à toute démarche législative. A.

Préparation de la lex rogata L'initiative de la loi ne revient pas au peuple : elle revient aux consuls, plus rarement aux dictateurs et aux préteurs quand il s'agit de rogationes qui vont être adressées aux comices centuriates et tributes ; elle revient certes aux tribuns quand il s'agit de s'adresser aux concilia plebis. Hormis le tribun, dont la situation est particulière en raison de son passé révolutionnaire, ces magistrats doivent disposer de l'imperium et du ius agendi cum populo, c'est-à-dire du droit de réunir les assemblées comitiales. Avant d'être affiché, le projet est rédigé par le magistrat ou le tribun qui fera la rogatio avec, sans doute le plus souvent, l'assistance de juristes ou d'autres spécialistes.

Le texte pouvait également être préparé au sein du Sénat, spécialement si le magistrat agissait sur la suggestion du Sénat.

Il est cependant abusif de penser que toute rogatio devait nécessairement être élaborée avec le concours du Sénat. Le projet est ensuite communiqué au peuple par voie d'affichage (tables de bois ou plus exceptionnellement de bronze), c'est ce que l'on appelle la promulgatio (fausse étymologie pro-vulgatio : Festus).

Une fois affiché, le projet doit être déposé à l'aerarium et ne peut être modifié au moment du vote : c'est sur ce texte que les citoyens se prononceront. L'attribution de l'initiative législative aux seuls magistrats supérieurs et aux tribuns et l'impossibilité d'amender le texte lors du vote de la loi soulignent l'importance sinon la prééminence du magistrat ou tribun qui propose la loi.

C'est pourquoi les lois se définissaient non seulement en fonction de l'assemblée qui délibérait (leges centuriatae, tributae ou plebiscite) mais également selon la fonction du proposant (leges consulares, tribuniciae…).

D'ordinaire, la loi portait comme nom spécifique le gentilice du proposant (lex Julia). Une observation sur le rôle du Sénat.

Avant la lex Publia Philonis de 339 a.C, le Sénat devait ratifier le vote des assemblées, leur conférer Yauctoritas patruum, ce qui signifie que les dispositions lui paraissaient conformes à l’ordre public et aux bonnes moeurs dont il était le gardien.

Sans cet accord, la volonté populaire restait sans effet.

Après la lex Publia Philonis de 339 a.C, le rôle du Sénat fut de donner seulement un avis préventif sur les projets de lois ou les plébiscites. Avec la lex Hortensia de 286 a.C., les plébiscites furent libérés de la nécessité de l'auctoritas tandis que les leges comitiales continuèrent à être soumis à un avis préventif. D'autre part, des mesures furent prises pour limiter l'objet de la rogatio : la lex Caecilia Didia de 98 a.C.

interdit de réunir dans un même projet des dispositions hétérogènes. Les Romains appelaient de telles lois, des leges per saturant.

Cette interdiction eut pour but d’épargner au peuple la contrainte d'accepter ce qui lui déplaît ou de refuser ce qui lui plaît.

Il semble toutefois qu'une telle interdiction existait déjà au temps des Gracches, une trentaine d'années auparavant.

La lex Caecilia Didia de 98 a.C.

ne serait ainsi que la mise par écrit d'un principe antérieur. L'affichage de la rogatio permettait essentiellement à tous les citoyens d'en prendre connaissance.

C'est pourquoi, en principe, entre la promulgatio et le jour du vote, un délai de trois marchés successifs (nundinae, trinundinum) devait être respecté.. »